해당 종류주식의 발행시 합병신주의 배정에 관한 별도의 정함이 없 었을 것 회사가 둘 이상의 종류주식을 발행하는 경우에 합병신주의 배정에 대하 여 미리 다른 정함을 하고 그 후 이러한 정함에 따라 합병신주를 배정하 는 때에는 상법 제436조가 적용되지 않는다(상법 제344조 제3항).51) 이때 는 이러한 내용을 알고 주식을 취득한 만큼 계약법리가 적용되어 해당 종 류주주를 보호할 필요가 없기 때문이다 합병으로 인하여 어느 종류주식의 주주에게 ‘손해’를 미치게 될 것 상법 제436조가 적용되기 위해서는 합병으로 인하여 당사회사가 발행한 둘 이상의 종류주식 중 어느 종류주주에게 손해, 즉 불이익이 생겨야 한 다.

그 판단기준이 까다로운 문제로 제기되는데, 이에 관한 국내ㆍ외의 해 석론은 그리 많지 않고 그나마 주로 정관변경에 관해서 논의되고 있다. 그 리하여 여기서도 앞선 운용 경험을 갖고 있는 독일, 일본 등에서의 입법 및 해석론을 살펴본 후 우리 상법의 그것을 전개해 보기로 한다. 먼저 독일의 경우를 보면, 합병시 무의결권 우선주식을 제외하고는 획일 적으로 모든 종류주주총회의 승인결의를 거치도록 규정하고 있어(독일 기 업재편법 65조 2항), 이에 관한 해석상의 논쟁 자체가 없다. 독일이 이러 한 입법적 선택을 한 것은 EU 회사법 제3지침(합병지침)을 당시의 주식법 제340c조(현행 기업재편법 제65조 제2항으로 이관되었다)로 국내입법화할 당시 ‘합병으로 인한 손해’의 개념 자체가 불명확하여 법적안정성을 해칠 우려가 크다는 점 때문이었다고 한다.

52) 이러한 종류주주총회결의에서 배 제되는 무의결권 우선주식에 대해서는 오로지 기업재편법 제23조[소멸회사 의 무의결권 지분에 대해 존속회사에서도 동등한 수준의 권리 (gleichwertige Rechte)를 부여하도록 강제하고 있다]에 의해 보호하고 있 다.53) 영국 역시 독일처럼 합병시에는 획일적으로 당사회사의 모든 종류주주 총회의 결의를 거치도록 하는 입법적 선택을 하고 있어, 이에 관한 해석상 의 논쟁 자체가 없다(영국 회사법 907조 1항). 미국의 경우를 보면, 모범회사법 제11.04조 제(e)항 및 제(f)항 제1호가 ① 합병으로 당해 종류주식이 다른 증권, 비법인 단체에서의 분배청구권 내지 의결권, 채권, 주식이나 증권을 인수할 권리, 현금 기타의 재산으로 전환되는 경우 또는 ② 정관변경안에 포함되었더라면 동 제10.04조가 규정 하는 바에 따라 각 종류주주총회의 승인을 필요로 했었을 사항54)을 합병 계획서가 내포하고 있는 때에 종류주주총회의 승인을 거치도록 규정하고 있다.

해석상의 문제가 전혀 없는 것은 아니지만 비교적 종류주주총회의 승인결의가 필요한 경우를 객관적으로 규정하고 있다. 주회사법들도 대체 로 합병시 종류주주총회의 승인결의를 거치도록 하고 있으나 구체적인 요 건에 있어서는 차이가 있다. 그러나 예외적으로 델라웨어 주회사법처럼 정 관변경시에는 종류주주총회의 승인결의를 요구하나 정작 합병시에는 이를 인정하지 않는 경우도 있다

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