상법 제435조는 둘 이상의 종류주식을 발행하고 있는 주식회사에 있어 서 정관변경으로 인하여 손해를 입을 우려가 있는 종류주식의 주주를 보 호하려는 규정이지만 동시에 주식회사의 기관, 즉 주주총회와 종류주주총 회 간의 권한 분장을 강행법적으로 규율하는 측면도 있다. 따라서 예컨대 개별 회사가 정관으로 종류주주총회의 권한을 확장 또는 축소하는 것은 무효이다.47) 주식회사 기관 간의 분한분장구도는 강행법적인 것이기 때문 이다. 그러면 정관변경 이외의 개별 사례, 즉 개별 회사 행위에 상법 제435조 를 유추적용하는 것은 어떠한가. 예컨대 상법 제344조 제3항의 규정에 의 한 ‘다른 정함’이 없는 특정 종류의 무액면주식만을 분할하는 경우에 이로 인하여 불이익을 입는 다른 종류주주들 전원의 동의가 필요한지 아니면 종류주주총회의 승인결의만으로 족한지가 대표적인 사례이다.

사견으로는 입법의 불비가 있다는 점 및 이러한 회사 행위가 이해당사자들의 합리적 인 기대수준에서 유효하게 성립할 수 있도록 할 현실적인 필요성이 있다 는 점 등을 감안할 때 제한적인 범위 내에서 유추적용을 긍정할 수밖에 없지 않나 생각된다. 참고로 보면, 2005년 회사법 제정 전의 일본 상법 제 345조(우리 상법 제435조에 해당한다) 해석론으로 예컨대 자기주식의 취득 (주식의 매수를 포함한다), 주식의 무상교부, 주식배당 등의 행위시 유추적 용을 긍정하는 것이 종래의 통설이었다고 한다.48)

이와 반대로 독일에서는 종류주주총회 결의가 필요한 회사행위를 비교적 촘촘히 규정하고 있어 유 추적용의 필요성이 거의 대두되지 않고 있고, 따라서 학설과 판례의 주류 는 부정적이다 상법 제436조는 회사의 합병으로 인하여 어느 종류의 주주에게 손해를 미치게 될 경우에 정관변경시의 제435조를 준용하여 해당 종류주주총회의 승인결의를 거치도록 규정하고 있다. 이는 합병시에도 정관변경시와 마찬 가지로 종류주식 간의 이해조정이 필요한 때가 있다는 것을 전제로 하는 규정이다. 예컨대 소멸회사가 보통주와 이익배당 우선주를 발행하고 있는 경우에 합병대가로 존속회사가 획일적으로 보통주를 배정하는 때에는 소멸 회사의 우선주주는 종래 향유하던 우선적 이익배당권이 박탈되어 합병 전 에 비하여 손해를 보고 보통주주는 그 반대 효과로 이익을 보는 사례가 대표적이다.

이때 거꾸로 존속회사가 획일적으로 의결권 없는 이익배당 우 선주를 배정하는 경우에는 소멸회사의 보통주주는 존속회사에서 의결권을 상실하게 되는 불이익을 입게 되고 우선주주 역시 우선권의 내용이 종전 보다 못한 때에는 손해를 입게 되는 것도 그러하다 상법 제436조가 적용되기 위해서는 합병당사회사 중 어느 하나라도 둘 이상의 종류주식을 발행하고 있어야만 한다.50) 따라서 당사회사 모두가 한 종류의 주식만을 발행하고 있는 경우에는, 설령 그것이 보통주식 이외의 종류주식인 경우에도, 상법 제436조가 적용될 여지가 없다.

출처 : 토토 ( https://scaleupacademy.io )

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